WTO与中国知识产权的保护
编者按：2004年8月，山东省东营市中级人民法院顾问、著名知识产权法学专家、中南财经政法大学校长吴汉东教授到东营中院讲学。吴教授所作的《WTO与中国知识产权的保护》的报告极为精彩，东营市两级法院的审判法官聆听报告之后感到很受启发，认为吴汉东教授的报告对审理与知识产权相关的案件很有指导意义。我们对吴教授的报告进行了整理，经吴教授同意，现予刊载。
--------------------------------------------------------------------------------------------
就知识产权的保护问题，我到全国各地都作过讲座，但我十分高兴的是能第一次来山东东营讲座。没来之前就知道东营市中级法院。据我所知，国内法学界的各路高手都曾在东营中院发表过演说，这一次承蒙邀请来这里，就知识产权的保护问题作一讲座，我感到非常高兴。
今天我讲的主题是WTO与中国知识产权的保护。我总共讲四个问题：第一个问题，关于国际贸易政策与知识产权保护；第二个问题，关于美国知识产权战略与中美知识产权冲突问题；第三个问题，关于知识产权协议所保护的知识产权；第四个问题，关于知识产权的侵权损害归责原则与保护措施。
一、 社会经济的发展与知识产权保护的关系
我以为作为一个法官应该知晓知识产权制度所发生的变化，知识产权制度对我国的经济发展、科技进步、文化事业所带来的影响。知识产权与司法工作的重大方针政策和规定，因此我不会太拘泥于具体规则的介绍以及对具体案件的分析，我主要是传达一些信息，分析一些重大事件，以此来阐明我的观点。
关于知识产权与社会发展的关系，我认为有两句话概括得特别深刻。第一句话是“知识就是力量”。这是400年前英国科学家培根讲的，当时正值欧洲工业革命、技术革命以及产业革命的前夕。培根的科学论断为后来的事实所证实，是以蒸汽机等为代表的科学技术把人类社会从农业经济时代牵向工业经济时代。所以，知识的力量是伟大的。第二句话是“知识就是财富”。如果说在农业经济时代，财富的中心是土地所有权，那么工业经济时代财富的象征是资本所有权。在知识经济时代财富的重心已经转化为知识所有权，这个知识所有权就是今天所讲的知识产权。所谓的“知识就是财富”，它所表达的是这样一个意思，以知识、技术、信息为对象，以知识产权为表现形式的无形财产，在整个社会财富的构成当中占有越来越重要的地位，以至于在当代社会谁拥有知识谁将拥有财富。有例为证，在20世纪下半叶，社会经济的发展主要取决于三个要素，也就是土地、原材料和劳动力，技术给经济增长的贡献率比较小，大概只占到5%～10%。到了20世纪下半叶后，出现了新技术革命，技术信息对经济发展速度的提高起巨大的推动作用。在当时的西方发达国家，技术信息对经济增长的贡献率达到 60%，特别像美国、日本等国家能达到80%，可见知识的价值作用。举个例子来看，美国有一个世界富豪的排行榜，在20世纪90年代中期的时候，世界富豪排名前10名都是一些“石油大王”、“汽车大王”、“钢铁大王”，这是工业时代的技术。但是，到了20世纪90年代中期以后，信息技术对经济的发展起拉动作用，一些科技实力比较强的企业老总便挤进了富豪行列，最有代表性的是比尔·盖茨，他连续四年稳坐世界豪富的头把交椅，而且微软公司培养出了两万个百万富翁。
知识与财富有它相对的权利形态，这个权利形态就是知识产权制度。在民商法的发展历程中，不管是所有权、债权以及继承权等制度的产生与发展都可以追溯到古代罗马法。但是，知识产权不同，知识产权是近代商品经济和科学技术发展的产物。英国1623年颁布了世界上第一部著作权法。可见，知识产权制度从产生到发展到今天不到400年，但是知识产权对整个社会的经济发展以及社会的进步所作的贡献是极其巨大的。西方国家早在17，18，19世纪，就建立和健全了自己的知识产权制度，这个制度发展到今天，已不是一个国家内部的法律事业，而是紧密地同国际经济贸易与国际技术文化交流联系在一起的。所以，我们更多地要从宏观上从增进国际交流的角度来把握中国的知识产权的保护问题。
二、 国际贸易政策对知识产权保护的影响
国际贸易政策又称为进出口政策或者叫做外贸政策。从国际范围来看，所谓的国际贸易政策有两种说法：一种称为贸易自由主义政策，这种政策以相互减让关税为手段，以提供最惠国待遇为基础，从而实现了一定范围的贸易自由；另一种是贸易保护主义政策，是指一些国家出于本国政治、经济和文化政策的考虑，为了保护本国的经济利益而对贸易自由予以限制所采取的手段，主要表现为给他国以关税地位或者非关税地位。一般来说实行贸易保护政策，就是采取高关税，高关税可以平均达到30%。中国在入世之前，中国的平均关税是17%，比较高，但不是最高，入世当年降到14%，去年又降到12%，估计到2005年，我们的关税可能下调到10%。高关税是一种贸易行为。此外，还有一种非关税地位，也就是采取进口商品配额，而配额制度也是一种非关税制度。美国、欧盟这些国家对中国纺织品的出口曾采取过限制，实行配额限制。中国入世以后，最能看得见的就是中国的纺织品的出口贸易年年递增，这是因为一些国家取消了配额限制。另外，一些国家的政府对本国出口的产品实行补贴制，这种对出口产品的政府补贴制也是一种非关税贸易地位。在国际贸易领域中还有一个市场准入政策，像国外的保险公司、银行、旅游、商业零售以及教育这些服务机构能不能够到中国来兴办，在过去要取得中国政府的批准，实行市场准入制度，这也属于贸易保护政策的范围。
在不同国家的不同发展时期，可能会采取了不同的贸易政策，这也是为了保护国家利益。例如，19世纪的英国和法国相互之间采取的是贸易制，但是美国却奉行孤立政策，实行贸易保护，19世纪的美国还比较弱小，不能保护自己的幼稚工业，因此而实行贸易保护政策。这一情况到20世纪则发生了变化。第二次世界大战结束以后，以美国为首的许多国家倡导在全球建立一个国际经济贸易的新体制，这个新体制就是1946年的关贸总协定，就是今天我们所谈的世界贸易组织。关贸总协定是以全球自由贸易为目标，以全面检查关税为手段，以提供无差别的最惠国待遇为基础。这种新的国际贸易体制，对各国的经济发展都产生了深远的影响，当然，中国也毫不例外。
我们来看一下国际贸易政策是怎么和知识产权的保护联系在一起的。大家知道，世界贸易组织是一个经济联合国，它缔结的国际公约就是国际经济法。知识产权保护之所以与国际贸易紧密联系在一起是有深刻原因的。由于现代国际贸易中技术因素增长，国际贸易中的知识产权的保护便应运而生。国际贸易可以分为货物贸易和服务贸易。我们先看货物贸易，世贸组织把货物贸易的货物分为三类：第一类叫初级产品，像农产品和矿产品，这些都是初级产品；第二类是合成制品，又叫人工制造产品，像钢铁产品、化工产品、汽车、动力机械、办公设备、通信设施以及服装等。这些产品，其技术因素的含量是比较明显的。特别是1994年以后，国际贸易增长最快的就是高科技产品，像电脑、电子芯片和通信设备等等，这些产品科技含量相当高；第三类产品是指由其他产品合成制出的产品。
作为国际贸易中的服务，世界贸易组织把它分为十一类，像商业服务、销售服务、建筑与工程服务、运输服务、教育服务和金融保险服务等。因为服务更多的是一种思想、信息、技术的一种交换，所以这些也跟技术有关。在服务业方面，有很多服务都是与知识产权有关的。比如说，我们中国的家长把自己的孩子送到德国去念初中和高中，用国际贸易的观点来看就是购买境外的教育服务。
在货物贸易与服务贸易中，许多高科技产品能够给所有人带来高收益，这就是知识产权的价值所在。国外专利药品价格几乎是国内产品价格的20倍甚至30倍，这个价差就是知识产权差距。美国有一种药，原来是治心脏病的，后来又发现另外一种功效，就是老百姓所说的“伟哥”，仅仅“伟哥”这种药为这家制药厂所带来的利润就达100亿美元。可见，在现代国际贸易中技术因素占有非常重要的比重，而劳动力、原材料的成本所占的比重相对来说要少得多。
接下来，我们分析一下现代国际贸易中技术优势与成本优势的价位，同时分析一下发达国家与发展中国家所具有的成本优势在国际贸易中的作用。我们都知道，在20世纪80年代，西方发达国家率先在科技领域方面实现了高新技术应用方面的产业化，以美国老布什时期为代表的不少国家就完成了从工业经济时代到知识经济时代产业结构的调整，在高新技术领域实现了产业化。给我印象最深的是美国在20世纪80年代淘汰了许多消耗原材料多、容易造成环境污染和劳动力密集型的行业。现在钢铁量全球第一的是中国，日本也不行了，它自己不生产钢，它的纺织品也是进口的。与此同时它优先发展了高科技产业，像生物制药、计算机和半导体芯片等高技术产品，日本在一些传统的产业部门也大量地采用了高新技术。美国全部的制造产品都不生产了，他的新型计算机、半导体芯片和音像制品，科技含量都很高，都与知识产权有关，所以美国在国际贸易中要倡导保护高水平知识产权，保护它在全球贸易当中的技术优势。与此相对，发展中国家在国际贸易中则更多注意的是其成本的优势、丰富的原材料资源和廉价的劳动力。在这些发展中国家，劳动力成本比较低，具有相对稳定的优势。在美国的中低档次市场上，从纺织品、小电器、小日用品很多都来自于中国。其实，我们出口这些商品基本上不赚钱，主要是为了赚取外汇。据统计，中国的一些商品在美国所占的份额是比较可观的。例如，服装占11%，纺织品占17%，鞋类占45%，玩具占47%。虽然这些商品占的份额很大，但大多数都是劳动力密集型企业所生产的商品，科技含量也不高。由此我们可以看到，发展中国家靠的是廉价劳动力。前天我去广东讲课，他们给我提供了一个资料，东莞市有近百家外资企业，他生产的
--------------------------------------------------------------------------------------------
就知识产权的保护问题，我到全国各地都作过讲座，但我十分高兴的是能第一次来山东东营讲座。没来之前就知道东营市中级法院。据我所知，国内法学界的各路高手都曾在东营中院发表过演说，这一次承蒙邀请来这里，就知识产权的保护问题作一讲座，我感到非常高兴。
今天我讲的主题是WTO与中国知识产权的保护。我总共讲四个问题：第一个问题，关于国际贸易政策与知识产权保护；第二个问题，关于美国知识产权战略与中美知识产权冲突问题；第三个问题，关于知识产权协议所保护的知识产权；第四个问题，关于知识产权的侵权损害归责原则与保护措施。
一、 社会经济的发展与知识产权保护的关系
我以为作为一个法官应该知晓知识产权制度所发生的变化，知识产权制度对我国的经济发展、科技进步、文化事业所带来的影响。知识产权与司法工作的重大方针政策和规定，因此我不会太拘泥于具体规则的介绍以及对具体案件的分析，我主要是传达一些信息，分析一些重大事件，以此来阐明我的观点。
关于知识产权与社会发展的关系，我认为有两句话概括得特别深刻。第一句话是“知识就是力量”。这是400年前英国科学家培根讲的，当时正值欧洲工业革命、技术革命以及产业革命的前夕。培根的科学论断为后来的事实所证实，是以蒸汽机等为代表的科学技术把人类社会从农业经济时代牵向工业经济时代。所以，知识的力量是伟大的。第二句话是“知识就是财富”。如果说在农业经济时代，财富的中心是土地所有权，那么工业经济时代财富的象征是资本所有权。在知识经济时代财富的重心已经转化为知识所有权，这个知识所有权就是今天所讲的知识产权。所谓的“知识就是财富”，它所表达的是这样一个意思，以知识、技术、信息为对象，以知识产权为表现形式的无形财产，在整个社会财富的构成当中占有越来越重要的地位，以至于在当代社会谁拥有知识谁将拥有财富。有例为证，在20世纪下半叶，社会经济的发展主要取决于三个要素，也就是土地、原材料和劳动力，技术给经济增长的贡献率比较小，大概只占到5%～10%。到了20世纪下半叶后，出现了新技术革命，技术信息对经济发展速度的提高起巨大的推动作用。在当时的西方发达国家，技术信息对经济增长的贡献率达到 60%，特别像美国、日本等国家能达到80%，可见知识的价值作用。举个例子来看，美国有一个世界富豪的排行榜，在20世纪90年代中期的时候，世界富豪排名前10名都是一些“石油大王”、“汽车大王”、“钢铁大王”，这是工业时代的技术。但是，到了20世纪90年代中期以后，信息技术对经济的发展起拉动作用，一些科技实力比较强的企业老总便挤进了富豪行列，最有代表性的是比尔·盖茨，他连续四年稳坐世界豪富的头把交椅，而且微软公司培养出了两万个百万富翁。
知识与财富有它相对的权利形态，这个权利形态就是知识产权制度。在民商法的发展历程中，不管是所有权、债权以及继承权等制度的产生与发展都可以追溯到古代罗马法。但是，知识产权不同，知识产权是近代商品经济和科学技术发展的产物。英国1623年颁布了世界上第一部著作权法。可见，知识产权制度从产生到发展到今天不到400年，但是知识产权对整个社会的经济发展以及社会的进步所作的贡献是极其巨大的。西方国家早在17，18，19世纪，就建立和健全了自己的知识产权制度，这个制度发展到今天，已不是一个国家内部的法律事业，而是紧密地同国际经济贸易与国际技术文化交流联系在一起的。所以，我们更多地要从宏观上从增进国际交流的角度来把握中国的知识产权的保护问题。
二、 国际贸易政策对知识产权保护的影响
国际贸易政策又称为进出口政策或者叫做外贸政策。从国际范围来看，所谓的国际贸易政策有两种说法：一种称为贸易自由主义政策，这种政策以相互减让关税为手段，以提供最惠国待遇为基础，从而实现了一定范围的贸易自由；另一种是贸易保护主义政策，是指一些国家出于本国政治、经济和文化政策的考虑，为了保护本国的经济利益而对贸易自由予以限制所采取的手段，主要表现为给他国以关税地位或者非关税地位。一般来说实行贸易保护政策，就是采取高关税，高关税可以平均达到30%。中国在入世之前，中国的平均关税是17%，比较高，但不是最高，入世当年降到14%，去年又降到12%，估计到2005年，我们的关税可能下调到10%。高关税是一种贸易行为。此外，还有一种非关税地位，也就是采取进口商品配额，而配额制度也是一种非关税制度。美国、欧盟这些国家对中国纺织品的出口曾采取过限制，实行配额限制。中国入世以后，最能看得见的就是中国的纺织品的出口贸易年年递增，这是因为一些国家取消了配额限制。另外，一些国家的政府对本国出口的产品实行补贴制，这种对出口产品的政府补贴制也是一种非关税贸易地位。在国际贸易领域中还有一个市场准入政策，像国外的保险公司、银行、旅游、商业零售以及教育这些服务机构能不能够到中国来兴办，在过去要取得中国政府的批准，实行市场准入制度，这也属于贸易保护政策的范围。
在不同国家的不同发展时期，可能会采取了不同的贸易政策，这也是为了保护国家利益。例如，19世纪的英国和法国相互之间采取的是贸易制，但是美国却奉行孤立政策，实行贸易保护，19世纪的美国还比较弱小，不能保护自己的幼稚工业，因此而实行贸易保护政策。这一情况到20世纪则发生了变化。第二次世界大战结束以后，以美国为首的许多国家倡导在全球建立一个国际经济贸易的新体制，这个新体制就是1946年的关贸总协定，就是今天我们所谈的世界贸易组织。关贸总协定是以全球自由贸易为目标，以全面检查关税为手段，以提供无差别的最惠国待遇为基础。这种新的国际贸易体制，对各国的经济发展都产生了深远的影响，当然，中国也毫不例外。
我们来看一下国际贸易政策是怎么和知识产权的保护联系在一起的。大家知道，世界贸易组织是一个经济联合国，它缔结的国际公约就是国际经济法。知识产权保护之所以与国际贸易紧密联系在一起是有深刻原因的。由于现代国际贸易中技术因素增长，国际贸易中的知识产权的保护便应运而生。国际贸易可以分为货物贸易和服务贸易。我们先看货物贸易，世贸组织把货物贸易的货物分为三类：第一类叫初级产品，像农产品和矿产品，这些都是初级产品；第二类是合成制品，又叫人工制造产品，像钢铁产品、化工产品、汽车、动力机械、办公设备、通信设施以及服装等。这些产品，其技术因素的含量是比较明显的。特别是1994年以后，国际贸易增长最快的就是高科技产品，像电脑、电子芯片和通信设备等等，这些产品科技含量相当高；第三类产品是指由其他产品合成制出的产品。
作为国际贸易中的服务，世界贸易组织把它分为十一类，像商业服务、销售服务、建筑与工程服务、运输服务、教育服务和金融保险服务等。因为服务更多的是一种思想、信息、技术的一种交换，所以这些也跟技术有关。在服务业方面，有很多服务都是与知识产权有关的。比如说，我们中国的家长把自己的孩子送到德国去念初中和高中，用国际贸易的观点来看就是购买境外的教育服务。
在货物贸易与服务贸易中，许多高科技产品能够给所有人带来高收益，这就是知识产权的价值所在。国外专利药品价格几乎是国内产品价格的20倍甚至30倍，这个价差就是知识产权差距。美国有一种药，原来是治心脏病的，后来又发现另外一种功效，就是老百姓所说的“伟哥”，仅仅“伟哥”这种药为这家制药厂所带来的利润就达100亿美元。可见，在现代国际贸易中技术因素占有非常重要的比重，而劳动力、原材料的成本所占的比重相对来说要少得多。
接下来，我们分析一下现代国际贸易中技术优势与成本优势的价位，同时分析一下发达国家与发展中国家所具有的成本优势在国际贸易中的作用。我们都知道，在20世纪80年代，西方发达国家率先在科技领域方面实现了高新技术应用方面的产业化，以美国老布什时期为代表的不少国家就完成了从工业经济时代到知识经济时代产业结构的调整，在高新技术领域实现了产业化。给我印象最深的是美国在20世纪80年代淘汰了许多消耗原材料多、容易造成环境污染和劳动力密集型的行业。现在钢铁量全球第一的是中国，日本也不行了，它自己不生产钢，它的纺织品也是进口的。与此同时它优先发展了高科技产业，像生物制药、计算机和半导体芯片等高技术产品，日本在一些传统的产业部门也大量地采用了高新技术。美国全部的制造产品都不生产了，他的新型计算机、半导体芯片和音像制品，科技含量都很高，都与知识产权有关，所以美国在国际贸易中要倡导保护高水平知识产权，保护它在全球贸易当中的技术优势。与此相对，发展中国家在国际贸易中则更多注意的是其成本的优势、丰富的原材料资源和廉价的劳动力。在这些发展中国家，劳动力成本比较低，具有相对稳定的优势。在美国的中低档次市场上，从纺织品、小电器、小日用品很多都来自于中国。其实，我们出口这些商品基本上不赚钱，主要是为了赚取外汇。据统计，中国的一些商品在美国所占的份额是比较可观的。例如，服装占11%，纺织品占17%，鞋类占45%，玩具占47%。虽然这些商品占的份额很大，但大多数都是劳动力密集型企业所生产的商品，科技含量也不高。由此我们可以看到，发展中国家靠的是廉价劳动力。前天我去广东讲课，他们给我提供了一个资料，东莞市有近百家外资企业，他生产的
